Перекваліфікація цивільно-правових договорів в трудові в ІТ-секторі: що нового?
Якщо ще декілька років тому представники ІТ-сектору недовірливо ставилися до повідомлення про ризик перекваліфікації цивільно-правових відносин з фізичними особами-підприємцями (ФОП) в трудові, то сьогодні такий ризик вже не здається ефемерним. Це пов’язано із недавно оприлюдненим https://www.msp.gov.ua/projects/401/ законопроектом Мінсоцполітики «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці».
Проект відразу викликав дискусію – як в середовищі бізнесу, так і його консультантів. Це закономірно, оскільки автори документи пропонують нібито просту річ – ввести на законодавчому рівні «презумпцію трудових відносин».
На практиці ж пропонується надати право державним інспекторам праці за результатом перевірки самостійно встановити факт трудових відносин із ФОП. Податкові наслідки для підприємства такої перекваліфікації цілком зрозумілі – донарахування податку на доходи фізичних осіб, військового збору, єдиного соціального внеску. Контролюючий орган додатково може вимагати надати інші соціальні гарантії – оплачувані відпустки і т.ін.
Індикатор пропонується доволі простий – відносини визнаються трудовими, якщо за результатом перевірки державний інспектор праці виявив одночасно три і більше із семи наступних критеріїв:
1) періодично (два і більше разів) особі надається винагорода у грошовій або натуральній форміза роботу, виконувану (послуги, надані) в інтересах іншої особи;
2) особисте виконання особою роботи(надання послуг) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою за дорученням та під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженої нею особи;
3) винагорода за виконувану роботу (надані послуги) є єдиним джерелом доходуособи або становить 75 і більше відсотків її доходу протягом 6 календарних місяців;
4) робота виконується (послуги надаються) на визначеномуособою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою, робочому місці з дотриманням правил внутрішнього трудового розпорядку;
5) особа виконує роботи (надає послуги) подібні до роботи, що виконується штатними працівниками роботодавця;
6) організація умов праці, зокрема, надання засобів виробництва (обладнання, інструментів, матеріалів, сировини, робочого місця) забезпечується особою,в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою;
7) тривалість робочого часута часу відпочинку встановлюється особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою.
Не лише бізнес-асоціації негативно сприйняли алгоритм перекваліфікації, а й Державна регуляторна служба, яка не підтримала ініціативу Мінсоцполітики. Основний аргумент такої позиції – неприпустиме порушення презумпції правомірності правочину, що гарантується цивільним законодавством. Тим більше така ініціатив не логічна на фоні кроків з дерегуляції трудових відносин, гарантування функціонування спрощеної системи оподаткування.
Додатково противники втілення ідеї перекваліфікації вказували, що державні інспектори праці отримають інструмент, який дозволяє будь-який цивільно-правовий договір перекваліфікувати в трудовий. І цей інструмент у випадку відсутності компетентностіта з урахуванням ризику корупційної складової,змусить із України емігрувати представників креативного бізнесу, перекладачів, програмістів, інших дрібних підприємців, які працюють як ФОП.
У результаті законопроект не дійшов до стадії реєстрації в парламенті, а його публічні обговорення поки що припинилися.
Чи варто зараз ставити крапку на ризику перекваліфікації договорів цивільно-правового характеру в трудові?
Очевидно, ні.
Перекваліфікація відносин в трудові уже працює і може працюватиі без наявності спеціального законодавства.Доведено українськими судами– суддісформували практику встановлення характеру правовідносин.
Із позовом про визнання відносин трудовими до суду може звернутися і фізична особа (в тому числі і з статусом ФОП), і контролюючий орган. Останній вже здійснив спробу самостійно визнати відносини трудовими – закріпивши це в Акті перевірки. Мова йде про податковий спір № 826/5591/15 (http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/48340983).
У цьому спорі податковий орган звернув увагу на те, що директор, заступник директора та адміністративний менеджер, окрім заробітної плати, отримували від підприємства-роботодавця оплату за договорами про надання інформаційно-консультаційних послуг як ФОПи у 2014 році. У період проведення презентаційних зустрічей в різних містах України ці особи фактично перебували на робочому місці, оскільки відрядження не були оформлені відповідними наказами. Ці факти були розтлумачені як приховування трудових правовідносин та донараховано ПДФО, ЄСВ.
Платник податку виграв дві інстанції, рішення апеляційного суду набрало законної сили. Зрозуміло, що податковий орган подав касаційну скаргу, яка на сьогодні ще не розглянута. Фактично, податківці не погоджуються із рядом висновків судів, зокрема, із тим, що «жодним нормативно — правовим актом України не заборонено надання послуг особою, як фізичною особою — підприємцем, юридичній особі, де така особа працевлаштована».
Більше того, суди у вказаній справі зазначили, що з аналізу норм податкового законодавства «вбачається, що податкові агенти не мають законодавчих підстав для утримання податку з доходів, виплачуваних фізичним особам-підприємцям, крім випадку, коли буде встановлено, що відносини за цивільно-правовим договором фактично є трудовими».
Можливо, ця справа не є такою показовою, як цивільний спір № 346/1385/15-ц http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56770830фізичної особи, яка звернулася до підприємства з позовом про встановлення факту перебування у трудових відносинах, зобов’язання оформити документи про прийняття на роботу, звільнення та внесення запису до трудової книжки, стягнення невиплаченої заробітної плати, відшкодування моральної шкоди та визнання недійсним договору.
Зрозуміло, що в межах цього спору, як і вищевказаного податкового, суд мав розібратися ізголовним питанням перекваліфікації: фізична особа «продавала» сам процес праці(людиногодини), що характерно для трудового договору, чи все-таки продавала результат конкретної праці та/або послуг(так званий, «продукт»), що є характерним для правочинів на підставі цивільно-правового характеру.
Вказаний спір завершився на користь фізичної особи, яка в підсумку змогла скористатися соціальними гарантіями, що надаються на підставі трудових договорів. Суд врахував, що підприємство визначало режим роботи, проводило облік робочого часу та виплачувало заробітну плату. При цьому, перед початком виконання фізичною особою обов’язків торгового агента підприємство надало маршрут реалізації продукції, що свідчить про організацію праці, а не про вільний вибір контрагента чи свободу договору, які притаманні цивільно-правовому договору.
Таких рішень наразі не багато. Але їх достатньо, аби проілюструвати – перекваліфікація діє і в рамках існуючого законодавства, і очевидно, не вимагає додаткових законопроектів.
А з огляду на ризики такої перекваліфікації доречно нагадати питання, які суд може поставити в процесі до сторін спору, і які допоможуть ідентифікувати чи відносини є трудовими чи цивільно-правовими. Серед найпоширеніших питань наступні:
— Чи регламентується процес праці? Чи замовник послуг (підприємство) має право давати вказівки щодо способу виконання завдання? Чи є обов’язок особи бути присутнім на підприємстві у визначені робочі години?
— Чи оплата особі здійснюється за реалізований проект (разова або періодична винагорода), а не за відпрацьований час на періодичній основі (регулярні та однакові платежі)? Чи особа несе відповідальність за завдані збитки, має шанс отримати прибуток від роботи (не погодинна і щомісячна оплата, а як правило, поетапна оплата)?
— Чи покладено на особу обов’язок дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку підприємства?
— Чи особа ознайомлювалася та зобов’язувалася виконувати вимоги техніки безпеки на підприємстві?
— Чи збігається перелік повноважень посадової інструкції та умов цивільно-правового договору? Чи особа інтегрована в організаційну структуру компанії? (в бізнес-процеси)
— Чи особа створює власну «ділову репутацію» («гудвіл») та/або Бізнес ФО може бути продано (бізнес-ідею, процеси)?
Це лише найголовніші питання із тих, якими оперують судді. Але вони є достатньо індикативними для бізнесу, щоб провести самоаналіз та визначитися, наскільки ризик перекваліфікації цивільно-правових відносин в трудові може бути критичним для їх діяльності. Адже зрозуміло, що інтерес контролюючих органів до цієї категорії правовідносин лише підігріватиметься з часом.
Валерій Омельченко
